NEGLIGÊNCIA

* COSTA, Febe, PERRELLA, Márcia; DARUGE, Eduardo.

A relação entre o Cirurgião-Dentista e seu paciente é de contrato, tácito ou escrito, o que implica em responsabilidade administrativa, civil e penal. A sociedade está cada vez mais consciente dos seus direitos e atenta à atuação dos profissionais que estão sujeitos a responder processos, mesmo que esteja exercendo sua profissão diligentemente e com zelo. A responsabilidade civil é caracterizada pela existência do dano, nexo de causalidade e culpa, que pode ser por imperícia, imprudência ou negligência. Esta última é caracterizada pelo descaso, falta de precauções, desatenção ou deixar de agir. O art. 159 do C.C. refere que o profissional ao agir com negligência, deixando de efetuar um procedimento ou postergando o início de um tratamento fica obrigado a reparar o dano e esta satisfação é pecuniária.

FEBE EVANGELISTA DA COSTA*
MÁRCIA PERRELLA**
EDUARDO DARUGE ***

PALAVRAS-CHAVE: negligência, responsabilidade civil, dentista.

RESUMO: A relação entre o Cirurgião-Dentista e seu paciente é contratual que poderá ser tácito ou escrito o que implica em responsabilidade profissional. Os cirurgiões-dentistas, no exercício de sua profissão estão muitas vezes sujeitos a riscos em seus procedimentos clínicos, com várias implicações legais nas áreas Cível, Penal e Administrativa. A prescrição do dano médico de acordo com o art. 177 do C.C. é vintenária. Por sua vez o Código de Defesa do Consumidor determina que este prazo é de cinco anos após o paciente ter conhecimento do fato lesivo e também fala da "inversão do ônus da prova" deixando claro que cabe ao cirurgião-dentista provar em juízo que agiu corretamente. O art. 159 do C.C. determina que fica obrigado a reparar o dano aquele que por negligência, imprudência ou imperícia causar dano a outrem. A negligência é o descaso, a falta de precauções tal como o deixar de efetuar um procedimento ou postergar o início de um tratamento causando um dano passível de reparação pecuniária.

A sociedade está cada vez mais consciente dos seus direitos e atenta à atuação dos profissionais, o que faz com que aumente o número de processos civis, penais e administrativos contra profissionais da área de saúde. O cirurgião-dentista tem que exercer sua profissão diligentemente e com zelo, utilizar todos os recursos disponíveis para obter o melhor resultado para seu paciente, mas sendo humano está sujeito a erros.

A responsabilidade civil é caracterizada pela existência do dano, culpa, nexo de causalidade e circunstâncias. O dano tem que ser efetivo e não presumido além de ser estético, anatômico ou funcional. A culpa por sua vez consiste em negligência, imperícia ou imprudência. O nexo de causalidade estabelece elos entre a lesão e o profissional e finalmente as circunstâncias exigem a presença de caso fortuito ou de força maior.

Os cirurgiões-dentistas fundamentam sua defesa no processo de responsabilidade civil demonstrando que não houve dano, e caso tenha havido, este ocorreu por culpa exclusiva do autor ou na ocorrência de caso fortuito ou força maior. O autor precisa provar a ocorrência do dano, que este ocorreu por culpa do profissional. A culpa só é caracterizada na presença de imprudência, imperícia ou negligência, esta última o tema do nosso trabalho.

I.1.- CÓDIGO PENAL BRASILEIRO:

Art. 121 do Código Penal Brasileiro:

Caput - "Matar alguém: Pena: reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos".

Art. 129 – Código Penal Brasileiro: "Ofender a integridade corporal ou à saúde de outrem" – pena detenção de 3(três) meses a 1 (um) ano".

Se o cirurgião-dentista agir com culpa e o resultado desse procedimento for a incapacidade, debilidade, inutilização de membro, sentido ou função, morte, ou aborto, responderá penalmente pelo seu ato, sem detrimento da reparação do dano na área civil.

Podemos entender a incapacidade permanente para o trabalho, por exemplo o paciente que em resultado de uma isquemia cerebral decorrente de uma anestesia fique impossibilitado de exercer qualquer função, qualquer atividade, não especificamente aquela exercida anteriormente.

Enfermidade incurável pode ser definida como uma contaminação comprovadamente feita no consultório de uma doença incurável (hepatite B, por exemplo) mesmo que a pessoa consiga exercer suas atividades normais.

Quanto ao aspecto de "membro, sentido ou função", podemos classificar o sistema estomatognático como função mastigatória e uma parestesia seria definida como perda de sentido. Curioso é citar que o órgão dentário não é classificado como membro, pois esses são os membros superiores (prensores) e inferiores (locomotores).

Deformidade permanente é aquela capaz de causar asco, repulsa ou constrangimento no observador. Podemos citar como exemplo, a perda de um incisivo central permanente superior ou a parestesia do nervo facial.

Finalmente, se ao aplicar uma anestesia ou tomar uma radiografia o cirurgião-dentista provoca o aborto, ou causar danos ao feto, responderá pelo seu ato. A paciente capaz deve declarar por escrito não estar grávida.

I.2 – CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO:

Art. 159 – "Aquele que por ação ou omissão voluntária ou involuntária, negligência, ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

Art. 1545 - "Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras e dentistas são obrigados a satisfazer o dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de servir ou ferimento".

Art. 1587 – "O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se existir inventário, que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados" .

No Código de Hamurabi datado de 2.000 a.C. a reparação de lesões corporais era feita lesando o corpo do agressor e vem daí a célebre expressão "olho por olho e dente por dente". Com a evolução das leis a partir de Talião a reparação tornou-se pecuniária e hoje o patrimônio do profissional poderá ser utilizado na reparação do dano recaindo inclusive sobre a herança, desde que não seja superior a ela.

A satisfação do dano é feita através de recompensa pecuniária fixada pelo juiz buscando o restabelecimento da situação em que se encontrava a vítima anteriormente, na mesma extensão dos danos causados, incluindo gastos com tratamentos, dano emergente, lucros cessantes, etc.

A liquidação do dano tem por objetivo de recompensar a vítima porque nem sempre é possível ser restabelecida a situação anterior nos casos de lesões permanentes; leva-se em consideração a existência de culpa do causador do dano, a situação econômica da vítima e do agressor e a possibilidade de obtenção do lucro pela vítima pela ação reparatória amenizando em parte o prejuízo sofrido pela vítima, sem a pretensão de enriquecimento ilícito.

O paciente que se sentir prejudicado em seu tratamento pode mover uma ação de ressarcimento de danos contra o cirurgião-dentista na área cível, penal e administrativa, desde que seja caracterizada uma destas figuras: negligência, imperícia ou imprudência. Não incluiremos aqui o dolo que a intenção de causar o dano.

I.2.1 - IMPERÍCIA - É a inaptidão, ignorância, falta qualificação técnica, ausência de conhecimentos elementares e básicos.

I.2.2 - NEGLIGÊNCIA – É o exercer a profissão com descuido e apatia. Embora seja o profissional douto e capaz, age com negligência quando executa seu trabalho com desatenção, omissão de precauções, desinteresse, enfim, não age como deveria agir.

I.2.3 - IMPRUDÊNCIA – É a atuação intempestiva do agente, um agir precipitado, sem precaução, cautela ou prudência.

A prestação de um tratamento odontológico é um contrato tácito ou escrito entre duas pessoas CAPAZES, ou seja, o paciente menor de 21 anos deve estar representado pelos pais. O contratante é o paciente que se compromete a pagar pelos serviços prestados e o contratado é o cirurgião-dentista que se compromete a resolver o problema odontológico do paciente. É interessante frisar que o paciente tem 20 anos para reclamar judicialmente quando se sentir prejudicado e o cirurgião-dentista tem 1 ano para reclamar a cobrança de seus honorários profissionais. Conforme o C.D.C. a prescrição é de cinco anos após o paciente ter conhecimento do ato lesivo. Há jurisprudências em ambos os sentidos a respeito de OBRIGAÇÃO DE MEIO E DE RESULTADO, algumas afirmando terem os procedimentos odontológicos obrigação de meio e outros de resultado. Há uma tendência de se considerar implantes, odontologia estética e ortodontia como obrigação de resultado e as demais especialidades como sendo de meio, mas esse assunto ainda não foi esgotado, havendo controvérsias a respeito. Na obrigação de meio o profissional se compromete a utilizar todos os recursos disponíveis para promover a cura e na de resultado tem que ser alcançado o objetivo proposto.

I.2 – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 12 – "O fabricante, o produtor ... respondem, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção... fórmulas ... inadequadas sobre sua utilização e risco" .

Art. 14 § 4.o "A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa" .

II.1 - PESSOA FÍSICA

Apesar de nascerem com capacidade de direito, nem todos os seres humanos possuem aptidão de exercerem alguns atos da vida civil, tais como casa, contratar, comprar, votar, etc., que pressupõe a coexistência de dois atributos: consciência e vontade. Na ausência de qualquer uma dessas faculdades humanas, torna-se incapaz., sendo que essa capacidade pode ser absoluta ou relativa de acordo com os artigos 5.o e 6.o do Código Civil. O "sujeito capaz" é a pessoa física maior e interfere na responsabilidade civil, tornando-se responsáveis pelos seus atos. Uma pessoa menor de 21 anos não tem capacidade para realizar a compra e venda de um serviço médico ou odontológico, devendo ser representada por seus pais ou responsáveis legais autorizando o profissional a executar qualquer procedimento em uma criança

O cirurgião-dentista tem a prerrogativa por lei de causar lesão corporal, quando indicado em seu paciente, por exemplo, na exodontia. Cabe a este, durante um processo, provar que o dente extraído não estava em condições de permanecer na cavidade oral. Em muitos processos que temos acompanhado, a única prova que o cirurgião dentista tem da indicação da exodontia é a radiografia periapical. Sugerimos nunca extrair um dente sem antes radiografá-lo, pois o cliente pode alegar em juízo que o mesmo estava em boas condições clínicas e imputar ao dentista uma lesão corporal de natureza grave com implicações penais e civis.

II.2 - ATO LÍCITO E DEVER DE REPARAR

Ato ilícito é aquele praticado em ofensa à lei, à moral ou aos bons costumes, do qual pode resultar dano a outrem. A prática do ato ilícito gera para seu autor a obrigação de repor o dano causado.

O dever de reparar encontra suas origens no Direito Romano, tendo surgido juntamente com as noções básicas de pessoa, liberdade, posse e propriedade. Na Roma antiga, a reparação de prejuízos se dava, comumente, com o aprisionamento ou escravidão do autor do ato ilícito. Hoje a reparação se dá com o ressarcimento em moeda ou mesmo recai sobre o patrimônio do autor.

Na esfera civil, o dever de reparar o dano causado vem disposto no artigo 159 do Código Civil e decorre da existência de alguns pressupostos:

1. - ação ou omissão do sujeito
2. - dolo ou culpa do sujeito
3. - nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o prejuízo causado
4. - ocorrência de dano sofrido pela vítima

II.1.1 - AÇÃO OU OMISSÃO DO SUJEITO

Primeiramente é preciso esclarecer que o ato ilícito gerador do dever de indenizar pode ocorrer não só por ação, como também por omissão, quando o agente tinha o dever de praticar determinado ato e deixou de fazê-lo. Exemplo: dentista que deixa de fazer anamnese antes de aplicar anestesia em um paciente cardiopata, ou radiografa um dente sem perguntar à paciente se está grávida. A anamnese deve ser feita por escrito, antes do procedimento e assinada pelo sujeito capaz. O que se tem observado como rotina é uma indagação verbal se o paciente não tem nenhum problema de saúde.

II.1.2 - DOLO OU CULPA DO SUJEITO

Para que se configure o dever de reparar, é necessário, ainda, que o autor do dano tenha atuado com dolo ou culpa. Age com dolo o agente que sabe que sua atitude é ilícita e, ainda, tem intenção de causar prejuízo a terceiro.

Já a ação ou omissão culposa decorre da negligência, imperícia ou imprudência do autor do ato ilícito. Age com culpa o médico ou dentista que em face das circunstâncias concretas do caso, entende-se que ele poderia ter agido de outro modo.

Conforme o retro citado artigo (art. 159 do CC), a obrigação de reparar depende também da configuração de negligência, imperícia e imprudência.

II.1.3.- ESTABELECIMENTO DE NEXO-CAUSALIDADE - tem que restar provado um nexo, ou seja, um elo entre o procedimento e o que causou o dano. Por exemplo, um paciente que apresentava uma parestesia de nervo dentário inferior antes da remoção de um terceiro molar incluso jamais poderia imputá-la ao cirurgião-dentista.

II.1.4 – OCORRÊNCIA DE DANO – deve haver um dano sofrido pela vítima, facilmente comprovado em perícia.

A título de ilustração deste trabalho apresentamos um caso clínico em que o profissional a despeito de ter radiografado o paciente várias vezes postergou o início do tratamento causando danos. Pode-se observar na fig. 1 os caninos permanentes superiores erupcionando sobre as raízes dos incisivos laterais permanentes superiores, o que ocorre na seqüência de figuras 2, 3 e 4. A conduta indicada nestes casos foi preconizada por Tweed no início deste século e recomenda a exodontia dos primeiros molares decíduos e caninos decíduos para que o caminho de erupção dos caninos seja alterado, como ilustrado na seqüência de radiografias 5, 6 e 7. Não é necessária a colocação de nenhum aparelho ortodôntico para conseguir este resultado, sendo apenas indicada a observação radiográfica trimestral na mudança de direção de erupção. Caso isto não ocorra indica-se tratamento especializado para tração ortodôntica dos caninos em direção distal em ambos os lados. O direito romano classifica as obrigações em dar, fazer e não fazer e neste caso a relação do profissional com o paciente seria a de fazer a simples exodontia dos molares e caninos decíduos observando a evolução do caso. A figura jurídica de negligência, uma das modalidades de culpa exprime a omissão de precauções básicas, o deixar de fazer algo que deveria ter sido feito, a falta de cuidados fundamentais que estão ao alcance de qualquer profissional formado em odontologia. A omissão é um dos atos ilícitos citados no art. 159 do C.C. cuja liquidação é definida pelos art. 1538 a 1548.

CONCLUSÃO - Os cirurgiões-dentistas devem inteirar-se das determinações legais do Código Civil, Código Penal, Código de Direito do Consumidor e Código de Ética Odontológica. Sua formação profissional além de ser técnica deve ter por base conceitos jurídicos, pois este não poderá alegar em juízo ignorância da lei. Nem sempre trabalhar com honestidade de propósito e conhecimentos técnicos isenta este profissional de responder judicialmente a um processo. As radiografias constam em quase todos os processos judiciais como sendo uma prova de grande valor material, devendo ser guardadas por vinte anos; é inestimável a importância das radiografias como embasamento de procedimentos efetuados. Toda vez que houver risco a correr, é preciso contar com o consentimento esclarecido do paciente, só dispensável em caso de urgência. Caso isso não ocorra, o cirurgião-dentista pode responder pelos agravantes resultantes do procedimento.

Como profissional que cuida da saúde de seus semelhantes suas responsabilidades perante a sociedade são grandes e todos seus procedimentos devem ser embasados segundo normas éticas e legais que norteiam sua atividade profissional. O direito à saúde está protegido pela Constituição Brasileira e organizações internacionais, fazendo com que o direito se interesse cada vez mais pelas ciências médicas, entre elas a odontologia. O cirurgião-dentista tem riscos no exercício de sua atividade profissional e caso seja solicitado, deverá provar em juízo que agiu corretamente.

ABSTRACT:.

Key words: Guilty, omission, harm

The type of relationship established between the surgeon-dentists and
their patients consists of a written or implicit contract that implies
professional responsibility. In the exercise of his/her professional
practice, the surgeon-dentist incurs in several risks during clinical
procedures, with possible legal, penal, and admnistrative consequences. The
article 77 in the consumer defense code that deals with consumer laws and
medical malpractice is over twenty years old. The consumer laws ( codigo de
defesa do consumidor) establishes a time limit of 5 years ( for beggining of
legal action) and also that it is up to the professionals to prove that they
have acted correctly in their practice. The article 159 of the consumer
defense law determines that the professional that incurs in negligence,
carelessness or incompetence is obliged to repair the damages caused to
others. Negligence is defined as carelessness or lack of precautions such as
not performing a necessary clinical procedure or improperly posponing a
treatment and this way causing harm or injury, an occurrence that may legally
demand the payment of finantial compensation ( to the victims).

BIBLIOGRAFIA

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3.- CALVIELLI, I.T.P. – O Exercício Ilegal da Odontolgia no Brasil. São Paulo, 1993 – Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo.

4.- CROCE, D. e col. – Erro Médico e o Direito – São Paulo: Ed. Oliveira Mendes, 1997.

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7.- SEBASTIÃO, J. – Responsabilidade Médica Civil, Criminal e Ética: legislação positiva aplicável. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.

8.- SILVA, M.S. Compêndio de Odontologia Legal : Ed. Médica e Científica Ltda, 1997.

* Febe Evangelista da Costa é Cirurgiã-Dentista, especialista em Ortodontia pela OSEC, especialista em Odontologia Legal pela USP, mestranda em Odontologia Legal pela FOP – UNICAMP e professora de Medicina Legal na UNIABC e IMES.

** Márcia Perrella é Cirurgiã-Dentista e Advogada.

*** Eduardo Daruge é Cirurgião-Dentista, Advogado, Mestre, Doutor, Professor livre-docente e coordenador do Curso de Mestrado e Doutorado da FOP - UNICAMP.